Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de fevereiro de 2022.
A polêmica sobre a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em 2022 já foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de duas ações diretas de constitucionalidade, que estão sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes. No julgamento do último ano que definiu a necessidade de lei complementar para a cobrança do imposto, Alexandre ficou vencido, com o entendimento de que não se tratava de um novo tributo. Com isso, os contribuintes monitoram se a análise das novas ADIs pode prejudicá-los.
Apesar da possibilidade de uma tese desfavorável ao contribuinte, que permitiria a cobrança do Difal já em 2022, o advogado Leo Lopes, sócio do escritório FAS Advogados, diz que a relatoria das ADIs "não é motivo de preocupação, mas sim de atenção".
Cenário atual Nas instâncias inferiores, a maioria das decisões liminares proferidas vêm afastando a cobrança do tributo neste ano. O fundamento é sempre o princípio da anterioridade anual, segundo o qual leis que criam ou aumentam um imposto só produzem efeitos no ano seguinte à sua publicação. No caso do Difal, a lei complementar federal foi sancionada no início de janeiro.
Já há liminares contra a cobrança do Difal em 2022 na Justiça do Distrito Federal, do Espírito Santo e de São Paulo, por exemplo. Neste último, houve até mesmo liminar confirmada pelo Tribunal de Justiça, mas ainda há decisões conflitantes sobre o tema.
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Possível derrota do contribuinte
De acordo com Sutto, apesar de não haver certeza, precedentes antigos da corte podem indicar uma tendência de não se aplicar qualquer anterioridade, sob o argumento de que a lei complementar não gerou nenhum aumento de tributo.
Já Hugo Schneider Côgo, sócio coordenador da área tributária do SGMP Advogados, destaca que "o próprio STF tem se mostrado notoriamente inclinado ao argumento fazendário de que o erário deve ser protegido contra a perda de receitas tributárias". Isso ficou demonstrado, por exemplo, na modulação dos efeitos do julgamento que proibiu a cobrança de alíquotas maiores de ICMS sobre serviços de energia e telecomunicações.
Para Côgo, "a rigor, não deveria haver motivo para preocupação". Porém, "em que pese haja sólidos fundamentos para se sustentar a cobrança do Difal apenas a partir do ano de 2023, os contribuintes devem ser cautelosos na definição da sua estratégia".
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