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Empresas devem ficar de olho nas teses filhotes da "tese do século"

Fonte: Consultor Jurídico


A decisão histórica do STF (Supremo Tribunal Federal) em 2017, proferida no RE 574.706/PR, que excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, não foi apenas uma vitória para os contribuintes, mas uma transformação profunda no sistema tributário brasileiro. Conhecida como a "tese do século", ela estabeleceu que somente os valores que efetivamente se incorporam ao patrimônio do contribuinte devem ser considerados na base de cálculo.


Ao estabelecer esse importante precedente, a "tese do século" permitiu aos contribuintes mais segurança jurídica e uma maior previsibilidade sobre suas obrigações fiscais. Desde então, surgiram várias teses filhotes que também deverão ter um impacto significativo em outros casos tributários, reforçando a aplicação do princípio de que apenas os valores que efetivamente se incorporam ao patrimônio do contribuinte devem ser incluídos na base de cálculo.


Uma delas diz respeito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) das bases de cálculo do PIS e da Cofins, tratada no Tema nº 118 do STF (Recurso Extraordinário nº 592.616), sob a sistemática da repercussão geral. A decisão final do STF ainda não foi tomada, mas a tese tem ganhado força na doutrina e na jurisprudência, com decisões favoráveis aos contribuintes em diversos tribunais do país. Se essa tese for acolhida pelo STF, os contribuintes poderão excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins, reduzindo ainda mais sua carga tributária.


No mesmo viés, é a discussão acerca da exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo, tratada pelo STF no Tema nº 1.067 (RE 1.233.096/RS), visto que possui idêntico fundamento: apenas deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, valores decorrentes de riqueza nova que efetivamente se incorpora ao conjunto de direitos patrimoniais do contribuinte. Caso a tese seja acolhida pelo STF, os contribuintes poderão reduzir significativamente sua carga tributária, tendo em vista que essas contribuições representam um valor considerável no orçamento empresarial.

Como se percebe, os fundamentos determinantes da "tese do século" geraram uma série de desdobramentos no cenário tributário brasileiro. Decorrente da mesma premissa, é possível destacar ainda a exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da Cofins, afetada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Tema Repetitivo nº 1.125 (REsp 1896678 e REsp 195826).


Em resumo, a questão em pauta no STJ é a possibilidade de os contribuintes que recolhem ICMS pelo regime de substituição tributária também poderem excluir o imposto da base de cálculo do PIS e da Cofins, sob o fundamento de que o valor do ICMS-ST não deve ser incluído como faturamento ou receita bruta, pois não representa um ganho patrimonial para as empresas, mas tão somente mera antecipação de tributo, sem caráter definitivo.


Da mesma maneira, ainda está pendente de julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça o Tema Repetitivo 1.008 (REsps nºs 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS), incluído na sistemática de recursos repetitivos em março de 2019. Esse tema discute a legalidade da inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando calculados pelo sistema de lucro presumido.


Isso porque, da mesma forma, os contribuintes que recolhem seus tributos pelo regime de lucro presumido defendem que a inclusão de tributos, como o ICMS, na base de cálculo da receita bruta vai contra o conceito de faturamento. A tributação deve incidir apenas sobre a receita gerada pela venda de produtos ou prestação de serviços, e não sobre os valores correspondentes aos tributos incluídos na base de cálculo.


Ainda não há data definida para o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.008 pelo STJ, mas a decisão será de grande impacto para os contribuintes que recolhem seus tributos pelo regime de lucro presumido e têm o ICMS incluído em suas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Se o STJ decidir pela exclusão do ICMS dessas bases de cálculo, essas empresas poderão ter uma redução significativa na sua carga tributária. Porém, até que haja uma decisão definitiva, é importante que os contribuintes busquem orientação jurídica para avaliar os riscos e oportunidades em relação ao tema.


Produtores rurais em todo o país têm buscado a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), movendo várias ações judiciais com base nos mesmos fundamentos estabelecidos no RE nº 574.706/PR. A alegação é que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio dos produtores, pois é destinado ao respectivo estado para pagamento do imposto e, portanto, não deveria fazer parte da base de cálculo da Funrural.


Embora haja decisões judiciais favoráveis aos produtores em diversas instâncias, a questão ainda não está pacificada na jurisprudência. Algumas decisões têm considerado que a exclusão do ICMS da base de cálculo da Funrural é possível, enquanto outras têm entendido que o tributo deve ser incluído na base de cálculo da contribuição.


Diante do cenário de tantas teses filhotes decorrentes da decisão do STF no julgamento do RE 574.706/PR (Tema nº 69), é fundamental que as empresas estejam atentas e se planejem adequadamente para garantir a otimização fiscal de seus negócios. Essa estratégia é essencial para reduzir custos e riscos tributários, aumentar a competitividade e garantir a conformidade fiscal perante as autoridades competentes.


Em relação à aplicação retroativa das decisões, as empresas devem avaliar se têm direito ao indébito tributário e estar informadas sobre os prazos para realizar pedidos de restituição ou compensação de tributos, a fim de evitar prejuízos financeiros desnecessários.


Como uma estratégia inteligente, as empresas podem utilizar o planejamento tributário para garantir a longevidade de seus empreendimentos. Para tanto, é necessário realizar uma análise cuidadosa dos impactos das decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ) em seus negócios, com o objetivo de identificar oportunidades de economia fiscal e evitar o pagamento indevido de tributos.


Se torna fundamental, portanto, que as empresas estejam constantemente atualizadas e informadas sobre as novas teses filhotes decorrentes dos fundamentos determinantes da "tese do século" (RE 574.706/PR). Isso permitirá que elas identifiquem possíveis mudanças no ambiente tributário que possam gerar novas obrigações a fim de garantir a sustentabilidade de seus negócios e evitar problemas fiscais no futuro.


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Hélio João Pepe de Moraes é sócio do SGMP+ Advogados.

Victoria Maciel de Freitas é advogada tributarista do SGMP+ Advogados.

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