Em 18.09.2021, transitou em julgado o acórdão proferido pelo STF na ADI 5.576, o qual fixou a tese de que “É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador”.
A Ação foi ajuizada para questionar a constitucionalidade da legislação do Estado de São Paulo que, apesar de não prever expressamente a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, pode ser interpretada de modo a permitir a exigência do imposto estadual sobre essas operações.
No julgamento, o STF meramente reiterou o entendimento construído recentemente nas ADIs 1.945 e 5.659, julgadas em 24.02.2021, no sentido de que (i) a distinção entre programas de computador de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não pode ser utilizada como critério para a determinação da incidência do ICMS ou do ISS, (ii) a distinção entre as obrigações de dar e fazer também é inadequada para a delimitação de competências tributárias, sendo que o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador é uma atividade complexa que envolve tanto um dar quanto um fazer, e (iii) a Lei Complementar nº 116/2003 prevê que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços de “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” (item 1.05 da lista de serviços).
Assim, essas operações estão sujeitas à incidência do ISS e não do ICMS. Cumpre ressaltar que a tese fixada possui efeitos vinculantes para o Poder Judiciário e deve ser observada por todos os juízes e tribunais.
Todavia, o STF modulou os efeitos da decisão, a contar de 03.03.2021, ressalvadas as hipóteses de (i) ações já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021, (ii) bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data, e (iii) fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.
Portanto, a modulação permite aos Municípios cobrar o ISS sobre as operações realizadas antes de 03.03.2021 em que não houve o recolhimento do ICMS.
A equipe tributária do SGMP+ está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o assunto.