A Constituição Federal prevê que todos os cidadãos devem ser tratados de forma igualitária. No âmbito do direito do trabalho, a Lei n° 9.029/95, em seu artigo 1º, proíbe práticas discriminatórias por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros.
A citada lei prevê, caso comprovado pelo trabalhador que o rompimento da relação laboral se deu por ato discriminatório, a possibilidade de requerimento judicial da reintegração ao emprego, com ressarcimento integral do tempo de afastamento ou indenização referente a esse período, de maneira dobrada.
Apesar da Lei ser clara, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST) evoluiu de forma diversa. A Súmula 443 presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV, ou outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, e gera ao trabalhador o direito à reintegração no emprego.
Veja que o TST, em um ato “legislativo”, elasteceu os limites da lei e jogou sobre os ombros do empregador o ônus de provar que os motivos da dispensa não foram discriminatórios, contrariando o ordenamento jurídico ao presumir que a dispensa é ilegal. Além disso, o enunciado da Súmula deixa ao julgador uma brecha na interpretação sobre o que pode ou não ser considerado doença grave, capaz de causar estigma ou preconceito, considerando inexistir parâmetros legais para tanto.
E diante desse contexto, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) propôs Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental junto ao Supremo Tribunal Federal e questionou a constitucionalidade da Súmula do TST e de todas as decisões da Justiça do Trabalho que decidiram pelo trabalhador apenas com base nela, sem observar as provas do processo.
A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer no processo opinando pela declaração de inconstitucionalidade do entendimento do TST e da presunção genérica da despedida de empregado acometido de “doença grave que suscite estigma ou preconceito” de forma discriminatória.
O cerne da questão ora discutida é permitir a análise pelo judiciário, caso a caso, das provas elaboradas no processo, atribuindo ao empregado o ônus de provar suas alegações, e não ao empregador, conforme entende o TST.
Evidente que é dever da Justiça do Trabalho assegurar o direito dos trabalhadores e punir exemplarmente dispensas com caráter discriminatório, porém o Judiciário jamais deve atuar criando enunciados que vão além do que prevê a lei, invertendo a ordem processual vigente.
Esse ativismo judicial gera insegurança jurídica e cria um ambiente de instabilidade, extremamente prejudicial ao exercício da atividade econômica e à relação capital-trabalho. O Supremo Tribunal Federal ainda irá se pronunciar sobre o assunto, porém, o parecer da Procuradoria Geral da República é um indicativo positivo de que o teor da Súmula 443 do TST poderá ser revisto.
Amanda Franco da Rocha Giardini – Formada pela FDV e pós graduanda de Direitos e Processo do Trabalho, pela FDV e, também, Direito e Processo Previdenciário no IEPREV (Instituto de Estudos Previdenciários). Advogada do SGMP+ Advogados.
Ana Carolina Machado Lima – Formada pela Universidade Federal do Espírito Santo - UFES - em 2005. Pós-graduada em Direito Material e Processual do Trabalho na Escola Superior de Advocacia em 2007. Advogada do Sócia SGMP+ Advogados.